Federales \ Corte Suprema de Justicia de la Nación
04/09/2018

PIERDEN ACCIÓN LOS ESCRIBANOS

SUMARIO:

                 Prevención de lavado de activos -  La CSJN por mayoría confirma la sentencia que rechazó la demanda interpuesta reiterando la obligación de los escribanos públicos de reportar operaciones sospechosas e inusuales.

La  corte  suprema  de  justicia  de  la  nación  confirmó  la  sentencia  dictada por  la  sala  i  de  la  cámara  federal  de  apelaciones  de  la  plata, que rechazó la  demanda  interpuesta  por  el  colegio  de  escribanos  de  la  provincia  de  Buenos Aires,  para  la  declaración  de  inconstitucionalidad  de  la  legislación  que  obliga a  los  escribanos  públicos  a  informar  a  la  unidad  de  información financiera (uif)  sobre  toda  operación  sospechosa  de  lavado  de  activos  y  financiación del  terrorismo.

 De  esta  forma  ratifica  la  obligación  de  dichos  Profesionales  de  reportar  a  la (UIF)  toda  operación  inusual  con  indicios  vinculados  a  tales  delitos. Ello  así,  por  encontrarse  en  una  posición  privilegiada  respecto  al  resto  de la  comunidad  al  celebrar  diversos  actos  y  contratos  con  la  fe  pública  que importa  una  concesión  del  Estado. 

Votaron  en  disidencia  los  Ministros  Lorenzetti  y  Rosenkrantz. El  Ministro  Maqueda  lo  hizo  por  su  voto.

FALLO COMPLETO:

 

Considerando:

)  Que  la  Sala  I  de  la  Cámara  Federal  de  Apelaciones  de  La  Plata revocó  la  sentencia  de  primera  instancia  y, en  consecuencia, rechazó la  demanda  interpuesta,  mediante  la  cual  solicitó  la  declaración  de inconstitucionalidad  de  los  arts.  14, inc. 10,  20  y  21;  incs.  b  y  c, de la  ley  25.246, y  de  la  Resolución  UIF  10/2004luego  sustituida  por la  Resolución  UIF  21/2011-, en tanto  obligan  a los escribanos públicos a  informar  a  la  Unidad  de  Información  Financiera (UIF)  sobre  toda operación  sospechosa  de  lavado  de  activos  o  financiación  del terrorismo.    

) Que  contra  esa  sentencia, la  parte  actora  interpuso  recurso extraordinario  que  fue  concedido  a  fs.  551/551 vta.

Sostiene  que  los  preceptos  que  impugna  vulneran  el  principio  de legalidad  porque  no  establece  pautas  objetivas  para  determinar  en qué  casos  una  operación  puede  ser  considerada  sospechosa  de encubrir  lavado  de  activos  o  de  financiación  del  terrorismo. 

Entiende  que  esa  incertidumbre  coloca  a  los  Escribanos  ante  la posibilidad  de  ser  sancionados  con  las  penas  fijadas  en  el  artículo  24,  de  la  Ley  25.246 

)  Que  el  recurso  extraordinario  es  formalmente  admisible  pues se  ha  puesto  en  tela  de  juicio  la  validez  de  normas  de  índole federal  y  la  decisión  ha  sido  contraria  a  los  derechos  que  el apelante  funda  en  las  cláusulas constitucionales  que  dice  vulneradas (arts.  14  de  la  ley  48  y  6º  de  la  ley  4055).  

)  Que,  en  lo  que  aquí  interesa,  el  art. 20  bis  de  la  ley  25246 prevé  de  modo  general  la  obligación  de  los  sujetos  enumerados en  el  art. 20  entre  los  cuales  se  menciona  a  los  escribanos públicos-,de  informar  o  reportar  actividades  que  permitan  inferir la  existencia  de  operaciones  de  lavado  de  activos“,  o  de financiación  del  terrorismo

 Por  su  parte,  el  art. 21,  inc.  b,  obliga  a  informar  cualquier  hecho u  operación  sospechosa  y aclara  que  se  consideran  tales  las  transacciones  que  de  acuerdo  con  los  usos y costumbres  de  la  actividad de se trate, y  también  de  la  experiencia  e  idoneidad de  las  personas

obligadas  a  informar, resulten  inusuales, sin  justificación  económica o jurídica o de  complejidad  inusitada o injustificada, sean  realizadas en  forma  aislada  o  reiterada“.  

A  lo  que  cabe  agregar  que  por  “lavado  de  activos“, como lo definió la  cámara  a  fs.  324/328 vta.,  se  alude  al  procedimiento  en  razón del  cual  los  bienes  de  origen  delictivo  se  integran  en  el  sistema económico legal  con  apariencia  de  haber  sido  obtenidos  en forma lícita, y  tiene  su  tipificación  en  el  art. 303  del  Código Penal.

 Finalmente,  el  mismo  art.  21,  inc.  b.  prescribe  que  la  Unidad  de Información Financiera  (UIF)  establecerá,  a  través  de  pautas  objetivas,  las  modalidades,  oportunidades  y  límites del  cumplimiento de  esta  obligación. 

En ejercicio de tal atribución,  la  UIF  dictó  la  resolución  21/2011, que, a  título  enunciativo,  prevé  diferentes  circunstancias  que  los  notarios deben  tener  en  cuenta  para  definir  si  una  operación  es  sospechosa de  lavado  de  activos  o  de  financiación  del  terrorismo 

Entre  tales  circunstancias  se  mencionan:

1. Que los montos, tipos, frecuencia y naturaleza que guardan relación con los  antecedentes  y  actividad  económica  de  los  otorgantes; 2. montos inusualmente elevados, complejidad y modalidades no habituales de  las  operaciones;  3.Negativa  del  cliente  a  proporcionar  datos  o  documentos  solicitados, o

cuando  resulten  falsos;  4.Cuando las operaciones involucrenparaísos fiscales” o se trate de paíseso  jurisdicciones  declaradas  “no  cooperativos”  por  el  GAFI (*) .

5. Cuando  existiera  un  mismo  domicilio  para  distintas  personas jurídicas, o cuando, sin motivo económico o legal, las mismas personas fueran autorizadas o apoderadas de diferentes sociedades, en especial, si alguna de la entidades están ubicadas en paraísos fiscales y su actividad principal sea la operatoria off shore“; 6. Compraventa de inmuebles, cesión de derechos, préstamos, fideicomisos  o  cualquier  operación  realizada  en  dinero  efectivo  cuando  supere determinada suma; 7.Aportes  de  capital  a  personas  jurídicas  que  involucren  a  personas domiciliadas o  constituidas  en  países  de  baja o nula tributación, según decreto 1037/2000; 8. Venta de acciones, cesiones de cuotas o cualquier forma de participación en  sociedades ocurridas dentro de los (10) días  hábiles de requerida la inscripción  de la  sociedad;  y 9.Constitución  múltiple de sociedades con mínimo de socios  y de capital, con  o  el mismo  domicilio.  

)  Que  la  cuestión  federal  a  dirimir  consiste  en  determinar  la  compatibilidad de  las  normas  que  imponen  a  los  escribanos, bajo pena de multa, la obligación de  informar  a  la  (UIF)  la  existencia  de  operaciones  sospechosas”  de  lavado de  activos  o  financiación  del  terrorismo   arts. 20, inc. 12; 21, inc. b  y  24  de  la Ley  25.246  y  del  art. 2, inc. e, de la resolución UIF  21/2011-,  con el principio de legalidad  dispuesto  en  los  arts.  18  y  19  de  la  Constitución  Nacional.  

) Que  el  principio  de  juridicidad  que  emana  del  art. 19  de  la  C.N.  sirve como medida  de  todos  los  derechos  y  deberes,  de  las  acciones  y  de  las  omisiones.

Por  ello,  la  regulación  se  adopta  mediante  normas  de  alcance  general, aplicables a diversos casos,  que permitan,  obliguen  o  prohíban  determinadas  conductas.

 Este  principio  fundamental  se  complementa  con  el  conocimiento  generalizado  de tales  diferencias  del  orden  jurídico  vigente,  ya  que  si  el  derecho  no  se  conoce, no  se  conocen  los  límites  entre  los  jurídicopermitido  y  lo  jurídicoprohibido, presupuesto  insoslayable  para  garantizar  la  convivencia.

Resulta  evidente  que  en  un  sistema  democrático  la  peor  carencia  que  puede tener  una  comunidad  es  la  ignorancia  del  derecho  que  la  rige.

) Que  en  estas  condiciones,  el  art. 19  expresa  una  decisión  de  establecer  delimitaciones  precisas  entre  lo  que  se  puede  hacer,  lo  que  se  está  obligado  a  hacer  y lo  que  no  se  debe  hacer  para  garantizar  la  convivencia  y,  consecuentemente, para  no sufrir  una  sanción  jurídica.  

En  efecto,  la  precisión  y  actuación  real  de  las  reglas  preestablecidas genera  un  clima  de  seguridad  en  el  cual  los  particulares  conocen  de  antemano  a  qué  reglas  se  sujetará  la  actuación  de  los  gobernantes,  de  manera  que la  conducta  de  estos  sea  previsible  y,  en  caso  contrario,  que  haya  quien, con potestad  suficiente pueda  corregir  el  error  y  responsabilizar  eficazmente  al  transgresor    (Fallos:  326: 417) .  

)  Que  sin  embargo  ese  conocimiento  del  derecho  no  es  meramente  especulativo, sino  eminentemente  práctico,  lo  cual  disminuyendo  la  brecha  que  se  abre entre  la  ficción  del  conocimiento  generalizado  del  derecho  y  la  realidad  de  su desconocimiento,  sino  también  la  de  atender  a  las  características  concretas  de sus  destinatarios

De  esa  manera  adquiere  vital  importancia  ponderar  en  cada  caso  las  circunstancias  relevantes  singulares  que  conciernen  a  las  reglamentaciones  a  fin  de  evaluar su  conocimiento  efectivo  por  parte  de  los  administrados  que  deben  adecuar su  conducta  a  ellas.

) Que  de  todo  ello  se  extrae,  en  definitiva,  que  el  art. 19  citado  exige  que  las normas  incluidas  dentro  de  la  juridicidad  tengan  el  mayor  grado  de  precisión y previsibilidad  posible,  el  cual  no  puede  ser  analizado  en  abstracto  y  de  forma teórica,  sino  atendiendo  razonablemente  al  ámbito  de  aplicación  concreto  de  la norma en cuestión  y  a  la  capacidad  de  conocimiento  de  los  sujetos  a  los  cuales se  dirige  (*) .

 10)  Que  a  similares  conclusiones  ha  arribado  este  Tribunal  desde  el  campo sancionatorio  de  la  administración. En  efecto, ha  resuelto  que  el  carácter  de infracción  –y  no  de  delitono  obsta  a  la  aplicación  de  las  garantías  constitucionales  básicas  que  se  fundan  en  la  necesidad  de  que  exista  una  ley  para  que  una  persona  pueda  incurrir  en  la  comisión  de  una  falta  pasible  de  sanción.

 En  este  sentido,  reconoció  la  aplicación  del  principio  de  legalidad  penal del  art. 18  de  la  C.N.  a  sanciones  aplicadas  por  diversas  autoridades administrativas,  más  allá  de  su  naturaleza  jurídica  (**) . 

A,  ha  resuelto  esta  Corte  que  si  bien  el  derecho  administrativo sancionatorio  puede  manejarse  por  sus  características  definitorias  como  cierta  relatividad  en  determinados  aspectos, como  la  estructura  típica, la  graduación de  las  sanciones y  ciertas  particularidades  procedimentales  que  serían  inadmisibles  en  un  enjuiciamiento  penal,  jamás  puede  apartarse  del  respeto a  la  garantía  constitucional  de  la  ley  previa.

 11) Que , en  efecto, el  principio  de  legalidad  del  art. 18  de  la  C.N. nace de la necesidad  de  que  exista  una  ley  que  mande  o  prohíba  una  conducta,  para que  una  persona  pueda  incurrir  en  falta  por  haber  obrado  u  omitido obrar  en  determinado  sentido,  y  que  se  dispongan  penas  a  aplicar, (Fallos:  3272259).  

 Es  por  ello  que  la  “ley  anterior”  de  la  garantía  constitucional  citada y del  principio  nullum crimen, nulla poena sine lege,  exige la doble precisión  por  la  ley  de  hechos  punibles  y  de  las  penas  a  aplicar,  sin  perjuicio  de  que  el  legislador  deje  a  los  órganos  ejecutivos  la  reglamentación  de  las  circunstancias  concretas  de  las  acciones  reprimidas  y  de los  montos  de  las  penas, dentro  de  un  mínimo  y  un  máximo  (***).  

A,  tratándose  de  materias  que  presenten  contornos  o  aspectos tan peculiares, distintos  y  variables  que  al  legislador  no  le  sea  posible  prever con anticipación  la  manifestación  concreta  que  tendrá  en  los  hechos, no puede  juzgarse  inválido, en principio el  reconocimiento  de  atribuciones  que quedan  libradas  al  arbitrio  razonable  del  órgano  ejecutivo.

En  efecto,  la  mera  indeterminación  en  el  tipo  sancionatorio  administrativo  no  implica  violación  del  principio  sancionatorio  de  legalidad penal  ya  que  no  comporta, en  sí  misma, la  habilitación  implícita  al órgano  sancionador  para  llenarlo  con  el  contenido  que  le  dicte  su

libre  y  cambiante  arbitrio  (Fallos: 329: 3617)  el  cual  se  encuentra constreñido  por  el  principio  de  razonabilidad.

 12) Que  dicho  ámbito  discrecional  será  razonable  y  compatible  con los  arts. 18  y  19  de  la  Constitución  Nacional, en  la  medida  en  que, la  norma  sancionadora  resulte  precisa  y  previsible,  lo  cual  exige tener  en  cuenta  su  ámbito  de  aplicación  como  la  capacidad  de conocimiento  de  los  sujetos  a  los  cuales  se  dirige   (iv) . 

13) Que en estas condiciones,  a  fin  de  examinar  la  precisión  y  previsibilidad de  la  definición  del  término operación  sospechosa”  que  contempla  el  art. 21, inc. b,  de  la  Ley  25.246  y  el  art. 2,  inc. e,  de  la  resolución  UIF  21/11 debe  tenerse  en  cuentarespecto  del  ámbito  de  aplicación  de  tales  disposiciones,  que  éstas  encuadran  en  un  sistema  de  prevención  de  lavado de activos,  donde  resulta,  por  definición,  imposible  a  la  autoridad  prever con  anticipación  todos  los  supuestos  de  sospecha  vinculados  a  operatorias  naturalmente  esquivas  a  la  fiscalización  estatal.

 Dicha  normativa  responde  al  fenómeno  de  la  criminalidad  trasnacional, abordada  por  los  instrumentos  internacionales  suscriptos  por  nuestro  –país  que  han  sido  detallados  por  la  Sra.  Procuradora General,  muchos de  los  cuales  refieren  expresamente  a  las  “transacciones  inusuales  o sospechosas”  (v) . 

Es  en  ese  contexto  que  debe  leerse  la  obligación  impuesta  por  la  ley 25.246  de  informar  las  operaciones  sospechosas  allí  definidas  y  precisadas  por  la  resolución  UIF  21/2011,  cuyo  art.  19  enuncia  una  lista de  dieciséis  hipótesis  que  sirven  para  delimitar  dicho  concepto con  claridad  necesaria   para  que  los  escribanos  públicos  actúen en  consecuencia. 

14)  Que,  por lo demás,  con  relación  a  los  destinatarios  de  la  reglamentación,  los  escribanos  públicos  como  sujetos  obligados   (art.  20, inc. 12,  de  la  ley  25.246),  esta  Corte  ha  expresado  que  la  reglamen-

tación  de  la  actividad  del  notariado  se  justifica  por  su  especial naturaleza,  pues  la  facultad  que  se  atribuye  a  los  escribanos de registro  de  dar  fe  a  los  actos  y  contratos  que  celebren  constituye una  concesión  del  Estado  (Fallos: 303: 1796;  321: 2086).  

Ello  justifica,  llegado el caso,  la  inhabilitación  disciplinaria  de  los escribanos, ya  que  la  concesión  de  facultades  tan  delicadas  como las  que  el  Estado  les  ha  otorgado dar  fe  a  los  actos  que  se  celebren  conforme  a  las  leyes-,  tiene  su  necesario  correlato  en las  exigencias  y  sanciones  que  la  reglamentación  contieneen

el  sentido  de  revocar  aquel  atributo  cuando  la  conducta  del escribano  se  aparta  de  los  parámetros  que  la  ley  dispone para  tutelar  el  interés  público  comprometido  (vi) . 

 Dentro  de  esta  relación  de  sujeción  especial  se  atribuye  razonablemente  un  rol  preponderante  a  los  escribanos  en  el  sistema de  prevención  de  lavado  de  activos  a  fin  de  superar la asimetría informativa  entre  el  Estado  y  los  operadores  financieros.

Sus  conocimientos  técnicos  y  experiencia  profesional  los  ubica en  una  posición  de  privilegio  rente  al  resto  de  la  comunidad  a la  hora  de  indagar  cuando  una  transacción  tiene  indicios  de vinculación  con  el  lavado  de  activos  y  la  financiación  del terrorismo.  

15) Que  en  esas  condiciones,  atendiendo  a  la  forma  en  que  haquedado  trabada  la  litis  y  planteada  la  cuestión  federal,  no  se ha  puesto  en  evidencia  una  violación  genérica  a  los  arts.  18

y  19  de  la  Constitución  Nacional  por  parte  de  la  normativa cuestionada.

 Por  lo  expuesto,  de  conformidad  con  lo  dictaminado  en  lo pertinente  por  la  Sra. Procuradora  General,  se  declara: admisible  el  recurso  extraordinario  y  se  confirma  la sentencia  apelada.  Con  costas.  De  forma.

 

RICARDO  LUIS  LORENZETTI  (en  disidencia) - ELENA  I.  HIGHTON  DE  NOLASCO. JUAN  CARLOS  MAQUEDA  (por  su  voto) - HORACIO  ROSATTI. CARLOS  FERNANDO  ROSENKRANTZ  (en  disidencia) 

-Citas-

(*) Conf. CAF 46527/2011/CA1CS1, “Apaza, León Pedro Roberto c/ PEN DNM disp. 2560/11 (exp. 39.845/09) s/ recurso directo para juzgados“,  sentencia del 08.05.2018  –voto del Juez Rosatti-.

 (**) Cfr.  Fallos: 184: 162;  239: 449;  256: 94;  267: 457;  287: 76;  289: 336; 335: 1089, 1126; CSJ 92/2012 Edenor S.A. c/ resolución 289/04 ENRE  s/recurso  directo“,   del  21.10.2014.  

 (***) Cfr. Fallos:  237: 636;  248:61;  263:267;  275: 89;  293:378;  307:511;307: 511;   310: 1909;  328: 940.

 (iv) Lineamientos similares ha recogido la Corte Interamericana de Derechos Humanos  de  la  jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CIDH, “López Mendoza cVenezuela sent. del 01.9.2011, citando  TEDH, “S.W c/ Reino Unido y CR. c/ Reino Unido“,  ambos  del  22.11.1995, y coinciden  en  sustancia  con  los  estándares  de  la  Corte  Suprema  de Justicia de EE UU Kolender v. Lawson“, (1983); “Winters v. New York“ (1948); “Hoffman States  v.  The Flipside” (1982). 

 (v) Cfr. (art. 14, inc. 1, ap. a, de la Convención de las Naciones Unidas contra  la  Corrupción, aprobada por la Ley 26.097; art. 4, inc. 1 de la Convención  Interamericana  contra  el  Terrorismo,  Ley  26.023,  y art. 7,  inc. 1, ap. a,  de  la  Convención  Internacional  contra  la Delincuencia  Organizada  Trasnacional,  Ley  25.632).  

(vi Fallos:  334: 434;   326: 964.