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LA VERSATILIDAD DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

I. Introducción 

La globalización y el avance de la tecnología produjeron grandes cambios en los mercados económicos de nuestros días, que llevaron a que los participantes de éstos desarrollen nuevas formas de realizar negocios, los cuales exigieron la creación de herramientas y estructuras idóneas para poder ponerlos en práctica [1]. Así es como aparece en escena la Sociedad por Acciones Simplificadas (en adelante SAS), como un tipo social capaz de adaptarse y moldearse a las necesidades de los empresarios y a las exigencias del mercado.

La SAS surge en Argentina a partir de la sanción de la Ley N° 27.349[2] (Ley de Apoyo al Capital Emprendedor, en adelante LACE), con miras a provocar un cambio radical en nuestro derecho societario, apartándose de los tradicionales tipos sociales de capital que regula la Ley General de Sociedades (en adelante LGS), como lo son la Sociedad de Responsabilidad limitada (SRL) y la Sociedad Anónima (SA)[3], con un régimen normativo propio y flexible que la distingue de las nombradas.

Esta nueva estructura social, generó una rápida seducción en los empresarios modernos, debido a las múltiples ventajas que les brinda proyectar sus negocios bajo dicho formato social, al tener como bandera la autonomía de la voluntad de las partes y ser un tipo social flexible en cuanto a materia de contenidos y formas, en comparación con la rigidez reinante en las sociedades de capital legisladas en la LGS [4]. Estas particularidades mencionadas, permiten que la SAS posea una esencia versátil, concediéndoles libertad a sus socios de moldearla de acuerdo a sus intereses.

Sin embargo, la llegada de la SAS como un tipo social elástico y autónomo, se enfrenta a la rigidez e imperatividad consagrada en la LGS, como norma madre en materia societaria en nuestro país. Enfrentamiento que en la práctica provocará grandes debates judiciales y doctrinales, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un camino poco transitado y de incertidumbre en nuestro derecho societario.

II. Característica distintiva de la SAS 

En coincidencia con la doctrina mayoritaria, la característica sobresaliente de este tipo de sociedad se centra en la autonomía de la voluntad de las partes [5] que cuentan los individuos para constituirla y establecer las normas para su organización y funcionamiento[6], pudiendo articular el estatuto social de acuerdo a sus antojos y necesidades, tal y como lo prevé el artículo 49 de la LACE.

 

Esta libertad contractual que pregona entre las partes reduce el alcance y la cantidad de normas imperativas (que sí rigen en la LGS) que interfieren en los negocios entre privados, aunque reconoce la necesidad de mantener algunas para regular determinadas cuestiones [7].

Adentrándonos en la LACE, artículo 33, se establece el orden prelativo que rige en una SAS. Así tenemos como primera medida, que una sociedad estructurada bajo este tipo social estará regida por las normas no disponibles [8] de la Ley N° 27.349. En segundo lugar, se aplican las disposiciones insertas en el estatuto instrumentado a discreción de los socios. Luego, y de forma subsidiaria, se aplican las normas de la LGS (principalmente las de la SRL) para el caso en que haya un silencio normativo sobre determinada cuestión en el estatuto social, pero siempre bajo el orden y alcance que los artículos 33 y 49 de dicha ley determinan. Por último, nos remite a las normas del Código Civil y Comercial previstas para personas jurídicas privadas.[9]

No obstante, la autonomía de la voluntad de las partes consagrada en la SAS siempre tendrá un límite en la actuación tanto desde el punto de vista externo como interno. En los actos de la sociedad con los terceros, su limitación encuentra respaldo en los artículos 385 y 1021 CCCN, los cuales regulan la ineficacia de los actos jurídicos y los efectos relativos de los contratos, respectivamente.[10] En cambio, en los actos intrasocietarios, más allá de los límites que establecen las normas no disponibles de la LACE, la mentada libertad contractual de las partes puede encontrarse condicionada por el artículo 958 CCCN [11] (contrario a la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres) y por los principios generales del derecho, específicamente en los artículos 9 y 961 (principio de buena fe), 10 (abuso del derecho), 11 (abuso de posición dominante) y 1067 CCCN (confianza y lealtad)[12].

III. Colisión con la imperatividad de la LGS 

Como ya se indicó anteriormente, en la LGS se encuentra regulada una serie de normas imperativas, las cuales no pueden ser prescindidas por parte de la sociedad y sus socios, cuyo incumplimiento tiene como efecto la nulidad del acto[13], como lo es el caso de las cláusulas leoninas del artículo 13 de la LGS (entre otras normas).

Esta imperatividad se opone a la libertad contractual que existe en una SAS, mediante la cual sus socios pueden disponer de las cláusulas del estatuto conforme a sus propios intereses, permitiéndoles apartarse de la rigidez establecida en la LGS para los tipos sociales preexistentes y regulados en ella [14]. Sin perjuicio de ello, en la práctica será conveniente que los socios justifiquen en el estatuto, los motivos por el cual se apartan de dichas restricciones a los fines de evitar futuros planteos durante el desenvolvimiento de la sociedad [15].

El conflicto en la práctica puede aparecer, ante un caso societario que verse sobre una cuestión no normada en la LACE o en el estatuto social y tal silencio normativo remita a una norma imperativa de la LGS. En este caso, dicha norma ¿tendrá el mismo carácter imperativo al ser aplicada en una SAS? Creemos que no, a partir de la premisa que la aplicación de las normas imperativas de la LGS en una SAS se da únicamente de manera subsidiaria y excepcional, teniendo los socios la posibilidad de apartarse o regular dicha cuestión implícita, de manera distinta a la estipulada por la LGS. Además, tal aplicación subsidiaria, tiene como condición sine qua non, que la norma supletoria no debe ser contraria a los postulados y finalidad de la LACE[16].

Siguiendo con la imperatividad que prima en la LGS, analizando una cuestión en particular, podemos hacer referencia al objeto del contrato social, el cual debe ser preciso y determinado, tal y como lo establece el artículo 11 inc. 3 (teoría de la especialidad), cuyo fundamento fue pensado para servir de garantía tanto para los socios, quienes pueden delimitar el campo de acción de los administradores conforme a la finalidad por el cual fue constituida la sociedad[17]; como para los terceros, quienes pueden conocer si los actos realizados por los administradores son imputables al ente[18].

De modo que todos los actos realizados por los administradores que fueren notoriamente extraños al objeto social (tesis ultra vires)[19], no se consideran imputables a la sociedad y si obligan al administrador, haciéndolo responsable de manera ilimitada y solidaria por los daños y perjuicios que resultasen de su conducta, tal y como lo prescriben los artículos 58 y 59 LGS.

Distinto es lo que sucede en una SAS, cuyo objeto podrá ser plural, debiéndose enunciar de forma clara y precisa las actividades principales que constituyen el mismo, pudiendo guardar o no conexidad o relación entre ellos, conforme al art 36 inc. 4 LACE.

Por lo tanto, podemos afirmar que, si los socios de una SAS incluyen en su estatuto un objeto social el cual consista en la realización de “cualquier actividad lícita”, el mismo se debería considerar admisible dentro de las pautas de este nuevo tipo social [20]. De esta manera, la capacidad jurídica quedaría equiparada a la de las personas humanas.

Ahora bien, al poseer la SAS un objeto amplio, plural y de difícil delimitación [21], ¿Bajo qué criterios podemos determinar cuáles son los actos que un administrador realiza en competencia con la sociedad? La respuesta gira en torno a determinar cuáles son las actividades efectivamente desarrolladas por la sociedad y no las de su objeto social, ya que estas son las que determinan el mercado relevante de la misma, en conjunto con el lugar geográfico y época en que se ejecutó el acto, permitiendo sacar a luz el carácter competitivo de la actividad desplegada por el administrador, ya sea por cuenta propia o bien por cuenta ajena [22].

IV. Preeminencia sobre la LGS 

En conclusión, y fijando una postura; considero que a la hora de analizar qué tipo social es conveniente optar para estructurar un negocio, es importante antes que nada tener en cuenta el contexto histórico y económico en que fue sancionada la Ley de Sociedades Comerciales[23] (Ley N° 19550) y la visión que tuvo el legislador, quien buscó dotar de una normativa rígida a las sociedades en ella reguladas, que sea capaz de regularizar y direccionar el mundo de los negocios, que por cierto eran más básicos y predecibles a los actuales.

Claramente, el legislador de aquella época no tuvo en cuenta la amplia gama de negocios que en la actualidad surgieron, que exigen estructuras flexibles y versátiles que puedan adaptarse a las vicisitudes del mercado para poder ponerlos en marcha. Así es que muchas de las normas contenidas hoy en la LGS quedaron anacrónicas.

Además, la experiencia ya nos demostró que a pesar de la estricta y amplia regulación que hay en la SA y SRL, se cometen fraudes, no logrando estos tipos sociales “cerrados” evitarlos.

Por eso, considero acertado el desafío que propone la SAS, al brindar la posibilidad a los participantes de un negocio, que arbitren e implementen sus propias normas que regulen sus intereses, con miras a lograr su mejor resguardo. Ellos mismos, más que nadie, sabrán lo que es más beneficioso para sus negocios y no la ley. La ley solo debe acompañar dichas relaciones de terceros sin entrometerse, siempre y cuando no sean contraria a la ley, la buena fe y las costumbres.

¿Es posible pensar en una reforma integral y armónica de la LGS en nuestro derecho societario, que incorpore el tipo social de la SAS, incluyendo (o eliminando) normas más elásticas (o rígidas) que sean idóneas para adaptarse a las exigencias del mercado en nuestros tiempos modernos? Por el momento considero que la mentada reforma no tendría éxito, atento a la férrea resistencia que opone la imperatividad reinante. En este caso, estimo que lo más “saludable” para este tipo social sui generis, y para el resguardo de aquellos empresarios que deseen regular sus propios negocios, sería que el régimen de la SAS se mantenga regulado en una legislación apartada y ajena a la LGS.

Notas 

[1] Cfr. ragazzi, g., “La sociedad por acciones simplificada (Breves notas sobre sus antecedentes y régimen legal)”, RDCO, Número Especial 285, Julio/Agosto, 2017, Ed. Abeledo Perrot, Bs. Aires, págs. 757/802.
[2] Sancionada el 29/03/2017, vigente a partir del 12/04/2017.
[3] Caracterizadas por ser estructuras rígidas y con ciertas exigencias legales tanto para su constitución como funcionamiento.
[4] Cfr. balbin, s., Sociedad por Acciones Simplificada, Cathedra Jurídica, 1ª ed, Buenos Aires, 2019, pág. 11.
[5] perez hualde, a., “La autonomía de la voluntad como nota tipificante de la Sociedad por Acciones Simplificada”, La Ley, año LXXXI N° 210, Tomo La Ley 2017-F, Buenos Aires, Argentina – Ed. Viernes 03 de Noviembre de 2017, pág. 2.
[6] Cfr. balbin, s., op. cit., pág. 12.
[7] ramirez, a., Sociedad por acciones simplificada, Astrea, Buenos Aires, 2019, pág. 72.
[8] Cfr. coste, d., botteri (h), j. d., “Los límites de la autonomía de la voluntad en la Sociedad por Acciones Simplificada”, La Ley, año LXXXIII N° 45, Tomo La Ley 2019-A, Buenos Aires, Argentina - Ed. Jueves 07 de Marzo de 2019, pág. 5.
[9] balbin, s., op.cit., págs. 37 y ss.
[10] ramirez, a., op. cit., pág. 73.
[11] balbin, s., Manual de derecho societario, 3a ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2018; Cfr. ragazzi, g., op. cit., págs. 757/802
[12] ramirez, a., op. cit., pág. 73
[13] Entendemos que se trata de una nulidad relativa. La nulidad en materia societaria es irretroactiva. No serían viables los negocios si existiera la nulidad absoluta con efectos retroactivos, ya que los mismos estarían desprovistos de todo tipo de seguridad jurídica.
[14] Cfr. manovil, r., “La SAS y las normas generales de la ley de sociedades” Academia nacional del derecho y ciencias sociales de Buenos Aires, Anticipo de “Anales” - Año LXIII, Segunda Época - Número 56, Diciembre de 2018, pág. 9.
[15] ramirez, a., op. cit., pág. 74.
[16] balbin, s., Sociedad por Acciones…, op. cit., pág. 39.
[17] Cfr. manovil, r., “La SAS…”, pág. 15.
[18] ramirez, a., “El Objeto social en la Sociedad por Acciones Simplificada” La Ley, año LXXXII N° 72, Tomo La Ley 2018-B, Buenos Aires, Argentina – Ed. Miércoles 18 de abril de 2018, pág. 1.
[19] ramirez, a., “El Objeto…”, op. cit., pág. 2.
[20]barreiro, m., balbin, s., “El objeto social como elemento facultativo del contrato social en la sociedad cerrada”, XIV Congreso Argentino de Derecho Societario – X Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa - “Hacia el nuevo derecho societario”, Rosario, 4, 5 y 6 de setiembre de 2019.
[21] Cfr. ragazzi, g., op. cit., págs. 757/802.
[22] Cfr. ramirez, a., “El Objeto…”, op. cit., pág. 3.
[23]  Publicada (texto ordenado) en el Boletín Oficial el 30/03/1984, Nro: 25397, pág. 2, Decreto 841/1984.